CONTRATOS INFORMÁTICOS Y ELECTRÓNICOS

Dentro del ámbito del derecho, el ser humano ha creado una nueva posibilidad para realizar, negocios jurídicos, a través de la utilización de medios electrónicos y digitales para llevar a cabo un contrato, esto trae muchos cambios más que todo en los contratos tradicionales por todos los avances tecnológicos.

La contratación electrónica, nos hace ver otra perspectiva de los avances y el desarrollo en este tiempo y nos da alternativas legislativas para aplicar a nuestra realidad interna, pero es necesario un marco normativo que permita asegurar a las partes que podrán resolver las posibles diferencias que puedan surgir de su relación jurídica. Dan una vital importancia a la firma electrónica como mecanismo de seguridad y protección de datos personales, mediante normas establecidas en nuestro territorio.

Tanto el contrato electrónico como el contrato informático, cobran gran interés  ya que profundizan aspectos tales como: el marco jurídico aplicable, nos muestra una clasificación clara basados en unas reglas establecidas para llevarlos a cabo, también precisa sus características y elementos que son de importancia para diferenciarlos.

CONTRATOS INFORMÁTICOS: son convenciones o negocios jurídicos donde las partes manifiestan su voluntad de constituir un vínculo jurídico, relacionado a un objeto informático.  

CONTRATOS ELECTRÓNICOS: son convenciones o negocios jurídicos, donde las partes manifiestan la voluntad, de constituir reglar un vínculo jurídico a través de medios electrónicos informáticos. 

COMERCIO ELECTRÓNICO

El comercio electrónico es sin lugar a duda un instituto de gran amplitud, pues involucra una gran cantidad de factores y variantes, este abarca cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más mensajes de datos o de cualquier otro medio similar.

GENERALIDADES DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

La importancia del contrato radica en que es el centro de la vida de los negocios, es un instrumento que da movimiento a la vida económica en una sociedad, donde dos intereses que en principio pueden ser opuestos, confluyen en busca de una satisfacción individual de intereses que se logra generalmente a costa de un porcentaje de satisfacción de la contra parte. No nos cabe duda que el principal vehículo de las relaciones económicas es el contrato, la circulación de la riqueza, el intercambio bien sea de bienes o de servicios se realiza preponderante-mente a través del contrato.

• El Código de Comercio Colombiano se refiere así en su Art. 864. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta” 

CLASIFICACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO.

La doctrina ha clasificado el comercio electrónico dependiendo de los agentes económicos que en él participan, así:

• COMERCIO ELECTRÓNICO NEGOCIO A NEGOCIO.
• COMERCIO ELECTRÓNICO DE EMPRESA A CONSUMIDOR.
• COMERCIO ELECTRÓNICO DE CONSUMIDOR A EMPRESA.
•  COMERCIO ELECTRÓNICO ENTRE CONSUMIDORES.
• COMERCIO ELECTRÓNICO DIRECTO E INDIRECTO. 

VENTAJAS SOBRE EL COMERCIO TRADICIONAL DE BIENES Y SERVICIOS.

Entre algunas de las más representativas resaltaremos las siguientes:

• Facilita una comunicación interactiva entre empresas y clientes, permitiendo conocer las tendencias futuras acerca de productos y servicios.
• Hace posible la penetración a mercados internacionales que hasta hace pocos años presentaban una probabilidad remota para las empresas.
• Reduce significativamente los costos de comunicación.
• Acelera el proceso de distribución.
• La información obtenida facilita y optimiza los procesos al interior de las empresas, puede verse en una plantación más efectiva de la producción y un mejor control sobre los stocks.
• Ausencia de grandes barreras de entrada que permiten el nacimiento de organizaciones virtuales.

REGULACIÓN LEGAL

LEY MODELO DE LA CNUDMI.

                                                                                          

La Comisión de Naciones Unidas para el derecho mercantil Internacional (CNUDMI) 27 se creó en busca de un crecimiento en las transacciones comerciales internacionales, particularmente en los países en desarrollo; lo anterior, se planteó a través de una política legislativa armonizadora y unificadora del derecho mercantil internacional.

TRATAMIENTO INTERNACIONAL.

A partir de la década de los noventa se dio una tendencia en ascenso en el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la práctica mercantil internacional, adquiriendo una relevancia no imaginada, esto llevó a que diversas disciplinas se interesaran por el tema y los efectos jurídicos de esta nueva tendencia.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Es conocido como uno de los pilares fundamentales que inspiran las legislaciones civiles y comerciales en el mundo, de este postulado se puede establecer que el sujeto no quedaría vinculado, sino por obligaciones que hubiera consentido y toda obligación consentida producirá efectos.

AUTONOMÍA MATERIAL

La autonomía material, es la posibilidad de incorporar al contrato cláusulas pensadas por las partes y en virtud de las cuales pueden, incluso, excluir las normas imperativas del derecho privado, ya que prevalecería el acuerdo de voluntades, elemento esencial de la contratación, que sería competente y aplicable al contrato, de no haberse ejercido dicha facultad.

AUTONOMÍA CONFLICTUAL

Consiste en la libertad de las partes de decidir expresa o tácitamente, pero siempre de manera manifiesta, la ley que ha de regular el contrato. Una vez se realiza la elección, esta no estará sujeta a una norma local o convencional, ni a una norma del derecho internacional privado, sino que es establecida por los propios interesados partes en el contrato, excluyendo la elección de la aplicación en caso de conflicto, ya que lo que se busca es preservar el interés de las partes, el acuerdo de voluntades.

BUENA FE.

En los actos jurídicos ha de estar siempre presente la buena fe, Ospina Fernández a este respecto afirma: “Los actos jurídicos deben ser cumplidos de buena fe, vale decir, con entera lealtad, con intención recta y positiva, para que así pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada que obedece su celebración”. El Código de Comercio hace referencia a la buena fe, concretamente en la etapa pre-contractual el Art. 863 establece “Los actos ejecutados con anterioridad a la celebración de un negocio jurídico deben ejecutarse de buena fe”. 

FORMA DE VÍNCULO.

Nuestra legislación no tiene impedimento alguno para que los individuos que deseen obligarse puedan vincularse jurídicamente y celebrar contrato o acuerdo utilizando cualquier medio o forma. De la misma manera como hay libertades la ley también contempla ciertos requisitos, que se pueden apreciar en el campo de las formalidades que hay que tener en cuenta a la hora de contratar y que son establecidas por el legislador.

INTEGRIDAD Y AUTENTICIDAD.

Gracias a la tecnología se permite la verificación de la identidad de los participantes en el comercio electrónico tanto del iniciador como del destinatario, esto permitirá valorar la naturaleza de las obligaciones. El principio de la autenticidad es útil en la medida en que nos permite dar con la identidad de las partes de un negocio electrónico, de igual manera es importante en lo concerniente a la originalidad del documento.

EQUIVALENCIA FUNCIONAL.

Este es en nuestro concepto, uno de los principios más importantes por lo que representa para la contratación electrónica, ya que da seguridad y certeza a los contratos que a través de este medio se celebran. El derecho por medio de esta figura realiza una ficción jurídica para equiparar y sustentar, a través de la analogía las operaciones del comercio electrónico con las operaciones de comercio tradicionales.

EL CONTRATO ELECTRÓNICO EN PARTICULAR.

ETAPAS EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO.

Los contratos realizados a través del comercio electrónico son consensuales incorporados dentro de los llamados “contratos entre ausentes”, es decir sin que las partes estén presentes, ya que los contratantes usualmente se encuentran en lugares diferentes y proceso oferta - aceptación no es simultaneo. Nuestra legislación comercial lo regula en los Arts. 824, 845,851, 852 y 864 del Código de Comercio.

• LA OFERTA: 

• Elaboración de la oferta

• Envió de la oferta

• Recepción de la oferta, o momento en el cual se perfecciona el negocio jurídico.

• LA ACEPTACIÓN.

La respuesta a la oferta se conoce como aceptación que es el acto por el cual se sigue la propuesta por parte de la persona o personas destinatarias de la oferta, La respuesta a la oferta se conoce como aceptación que es el acto por el cual se sigue la propuesta por parte de la persona o personas destinatarias de la oferta. 

CONTENIDO DEL CONTRATO ELECTRÓNICO.

Por contenido del contrato debemos entender el conjunto de cláusulas o disposiciones que las partes incorporan o que la ley misma exige y que contiene la regulación concreta de los intereses de las partes. Los contratos celebrados por medios electrónicos se aplican las reglas generales de conformidad con el Art. 1502 del C.C.

REGULACIÓN LEGAL EN COLOMBIA – LEY 527 DE 1999

El Estado colombiano ha sido testigo de deliberaciones de carácter internacional acerca del comercio electrónico y se ha preocupado por adecuar su ordenamiento interno a los cambios comerciales producidos por los avances tecnológicos.

FIRMA DIGITAL COMO MEDIO DE PRUEBA Y SU FUNCIONAMIENTO.

para el legislador dispendioso tratar de transmitir seguridad al concepto de la firma electrónica ya que se entendió que en un entorno electrónico el original de un mensaje no se puede diferenciar de una copia, además que no lleva una firma manuscrita y no aparece en un papel, bajo este panorama las posibilidades de fraude son altas debido a la facilidad con que se pueden interceptar y alterar datos en versión electrónica de forma rápida y difícil de detectar.

CARACTERÍSTICAS DE LA FIRMA:

• Identificar a una persona

• Dar certeza a la participación personal de esa persona en el acto que participa

• Aprobación personal del contenido del documento al cual se le hace incorporación de la firma.

RESPONSABILIDAD CIVIL Y FISCAL EN CONTRATOS ELECTRÓNICOS.

En materia de responsabilidad civil,  puede darse por la existencia de una relación de carácter jurídico previa entre las partes, es decir la existencia de un deber concreto a cumplir por parte de los involucrados, puede darse en virtud de un contrato o esta puede ser de tipo extra contractual.

Existen ciertas condiciones para que exista responsabilidad:

• La existencia de daño.

• El daño sea imputable a una conducta del autor y que tenga una relación de

Causalidad.

• Valoración de la conducta (desempeño de actividad peligrosa o existencia de riesgo).

El daño es un elemento fundamental de la responsabilidad, es decir sin daño no se podría imputar una responsabilidad. Dicho en otras palabras la responsabilidad constituye una obligación de reparar un daño.

El daño en el comercio electrónico debe ser visto en forma objetiva, ya que valoraciones como la culpa y la voluntad humana serán difíciles de probar en las transacciones dadas por medios electrónicos.

En la contratación electrónica, imaginemos a una persona absolutamente capaz quien es autónoma para ejercer derechos y contraer obligaciones y este es suplantado por otra persona la cual no tiene capacidad, ¿Qué pasaría en este evento? ; Es innegable la idoneidad que tienen los menores de edad para el manejo cabal de las nuevas tecnologías, lo cual hace posible que de este acceso se desprendan manifestaciones de voluntad que no en todos los casos pueden apuntar a una manifestación vinculante, pese a los controles y medidas que tecnológicamente se han tomado como es el caso de las firmas digitales y las entidades de certificación.

Esta responsabilidad frente al daño debe ser apreciada desde la esfera de quien ha permitido el uso indebido de su firma o que hubiese permitido el uso indebido de su clave, dando la apariencia que se estaba contratando con persona plenamente capaz; consideramos que en este evento debemos darle entrada al campo de la diligencia para apreciar el nivel de responsabilidad de la persona que fue aparentemente obligada.

CONSENTIMIENTO.

El consentimiento es vinculante para quien adecuadamente lo manifiesta, el Art. 1494 de nuestra legislación civil expone: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas”.

En la formación de la voluntad en la contratación electrónica se pueden identificar dos fases:

La primera de ellas la identificamos como aquella en que las partes pactan los instrumentos electrónicos para llevar a término el contrato, lo cual busca especificar que medios se van a utilizar y de qué manera se va llevar a cabo la operación que medios concretos se van a utilizar.

Una segunda fase será en la cual se pone en funcionamiento el programa que será la materialización de esa voluntad querida por las partes que a su vez perfecciona el contrato.

Esta fase es de transmisión de la voluntad utilizando un medio electrónico de carácter tecnológico considerado idóneo.

La validez de los contratos celebrados por Internet, implica un consentimiento emitido por las partes contractuales, objeto lícito dentro del contrato y la capacidad legal para contratar.

El consentimiento puede presentar vicios como el error, la fuerza y el dolo.

OBJETO

El objeto lícito es uno de los requisitos que el contrato debe contener, y los contratos electrónicos no son la excepción a esta exigencia; debe observar con el cumplimiento del orden público y las buenas costumbres de cada lugar donde se celebre el contrato.

Dentro del objeto se considera que debe ser: (Art. 1518 C.C.), Determinado, útil, tener valor pecuniario, debe existir.

LEY 610 DEL 2000. ARTICULO 4o. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

La nueva naturaleza del control fiscal, se deriva de la adecuación de la Contraloría General de la República a las exigencias de la era digital que, como se ha enfatizado, estará signada, en los próximos diez años, por la velocidad con la cual podría manejar la información existente en sus bases de datos.

CONTRATO INFORMÁTICO.

Concepto: El contrato Informático está comprendido dentro de una amplia definición del art. 1137 C.Civil “Habrá contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”  Los contratos Informáticos pueden ser:

• De venta
• De locación: de obra, de servicios
• Licencia
• Sabemos que se forman contratos al margen del art. 1137, conocidos como: innominados o atípicos.
• En muchos aspectos el Contrato informático se asemeja a los contratos clásicos, sin embargo la complejidad de su estructura lo distingue de aquellos.

TIPOS DE CONTRATOS INFORMÁTICOS

1.-SEGÚN LA MATERIA

 A.EQUIPAMIENTO

 B. SOFTWARE

 C. SERVICIOS

2. SEGÚN EL NEGOCIO JURÍDICO:

 A.CONTRATO DE VENTA: 

•  DE EQUIPAMIENTO INFORMÁTICO
•  DE PROGRAMAS

 B. CONTRATO DE LEASING

C. CONTRATO DE LOCACIÓN: 

•  DE EQUIPOS
•  DE PROGRAMAS

 D.CONTRATO DE HORAS MÁQUINA

 E.CONTRATO DE MANTENIMIENTO

F. CONTRATO DE PRESTACIONES INTELECTUALES QUE

 COMPRENDE:

• ESTUDIOS PREVIOS
• PLIEGO DE CONDICIONES
• FORMACIÓN DEL PERSONAL
• CONTRATO LLAVE EN MANO

  

EL CONTRATO DE ADHESIÓN

                     

Los contratos informáticos asumen, con frecuencia, la modalidad de contratos de adhesión, en los cuales, según Spota, falta el ppio. De igualdad económica. El cliente, por ignorar la técnica informática no puede establecer juicio sobre el producto o servicio que se le propone. 

EL CONTRATO DE LEASING

Es el contrato por el cual una persona física o jurídica (locador) se obliga a entregar en uso y goce un bien (siendo fabricante o proveedor) a otra persona, quien se obliga a pagar a su vez un alquiler por él, por el término del contrato.-

Finalizado el contrato, el locatario puede optar entre:

• solicitar la prórroga del contrato.
• devolver el bien.
• adquirirlo.

EL LEASING EN LA INFORMÁTICA

Se establece relación jurídica entre:

a-el proveedor de material informático

b-la sociedad de leasing

c-el comerciante o industrial (usuario)

a y b: se vinculan por un contrato de venta

b y c: celebran un contrato de locación con promesa de venta

El objeto principal del contrato de leasing informático es dar el equipo en arrendamiento con opción a compra.

SEGÚN EL OBJETO

Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware, contratos de software, contratos de instalación llave en mano y contratos de servicios auxiliares.

CONTRATOS DE HARDWARE.

En los que hay que conceptuar como hardware todo aquello que, físicamente, forme parte del equipo, considerando como tal, también, a los equipos de comunicaciones u otros elementos auxiliares para el funcionamiento del sistema que se va a implementar.

CONTRATOS DE SOFTWARE

Hay que diferenciar en el momento de analizar una contratación de software, si se trata de un software de base o de sistema, o se trata de u software de utilidad, o de aplicación o usuario, ya que este último, debe responder a unas necesidades particulares, las del propio usuario, el que encarga la aplicación, y que, por tanto, tendrán que quedar claramente especificadas en el contrato; sin embargo, el software de base o sistema y el software de utilidad responden a unas características generales que son las del propio sistema o las de la utilidad a la que sirven y es un producto ya conformado de antemano que no se somete a peticiones o particularidades del usuario.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE SOFTWARE

1.-PLAZO: puede ser temporal o perpetuo.

2.-ACCESO AL CÓDIGO FUENTE: hace relación al código objeto, es una compilación.

LEY APLICABLE

La determinación de la ley aplicable a un contrato internacional de software puede provocar importantes consecuencias, entre ellas:

-la titularidad del software y sus consecuencias

-alcance de las garantías y validez de las renuncias. Es aconsejable que el contrato indique:

-la ley que lo rige

-la autoridad competente para resolver disputas.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS Y SERVICIOS INFORMÁTICOS DEFECTUOSOS.

HARDWARE

La compraventa de ordenadores y periféricos no entraña ninguna dificultad a la hora de diseñar el esquema de responsabilidades aplicable a un defecto oculto o a un daño causado por un mal funcionamiento.

Se entiende por producto defectuoso aquél que no ofrece la seguridad que cabría legítimamente que esperar, teniendo en cuenta de forma especial su presentación, el uso razonable mente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.

SOFTWARE

Cuando hablamos del software como producto nos referimos a los paquetes standard, y su tratamiento no difiere mucho, en cuanto a la responsabilidad del fabricante, de los productos de hardware a los que hemos hecho referencia en el apartado anterior.

RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIÓN DE LOS DERECHOS DE AUTOR RELATIVOS AL SOFTWARE.

TIPOS DE INFRACCIÓN

1 Usuario final

Consiste en la reproducción no autorizada de un programa con el fin de utilizarlo en diversos ordenadores de la empresa.

El usuario puede realizar una copia de seguridad del programa, pero si la utiliza se convierte en una copia no autorizada.

2. Venta por correo

Este tipo de infracción la realizan normalmente aficionados a la informática que actúan de forma individual, aunque a veces pueden constituir una compañía mercantil o un club de usuarios.

En la mayoría de los casos se anuncian en revistas de anuncios de inserción gratuita o en prensa especializada en informática, ofreciendo la venta de programas de todo tipo y de videojuegos.

El origen de estas copias suele estar en la reproducción no autorizada de un original o de otras copias obtenidas mediante el mismo sistema.

⇛3. Tienda de informática

En este caso la infracción puede consistir en la entrega de copias no autorizadas en disco flexible o ya instalados en el disco duro, como estímulo para la venta de ordenadores.

⇛4 Centro de formación

La infracción puede consistir tanto en la entrega de copias no autorizadas a los alumnos como en la reproducción no autorizada de programas con el fin de instalarlas en los ordenadores de las aulas de formación.

5 Empleados desleales

La actividad infractora del empleado de una empresa de software consiste habitual mente en la comercialización no autorizada de un programa propiedad de la propia compañía en la que prestaba sus servicios. Este supuesto se diferencia del caso del distribuidor no autorizado en dos factores:

- El ex-empleado ha tenido acceso al código fuente y es probable que tenga una copia del mismo.

- El ex-empleado ha participado en el desarrollo del programa, por lo que es posible que reivindique algún derecho sobre el mismo.

La posesión del código fuente permitirá al ex-empleado modificar o enmascarar el programa con el fin de cambiar su apariencia externa y evitar la identidad con el original. En caso de reclamación, esta circunstancia obligará al actor a proponer un examen pericial del programa para determinar el grado de similitud y la existencia o no de una reproducción total o parcial.

Otra actividad del ex-empleado desleal que se ha convertido en habitual consiste en entrar en contacto con los clientes de la empresa titular del programa, con el fin de sustituir a ésta en el servicio de mantenimiento, para lo cual el infractor acostumbrará a realizar las siguientes accione.

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL: 

El doctrinante JAVIER TAMAYO, dice que “Se presenta cuando el daño se deriva de la ejecución de un contrato váudamente celebrado entre la víctima y el causante del daño”. El incumplimiento puede ser tardío (sic), como en el caso de quien no paga el valor del Software adquirido o de su arrendamiento, o imperfecto, en el caso de violar las obligaciones que tiene el contratante (copia, modifica o reproduce sin autorización).

La obligación que tiene el contratante, que consiste en conservar el Software en el estado y para el fin para el cual fue adquirido, hace que se presuma en su contra la culpa por el perjuicio causado, que está clasificada en diversos grados en el Artículo 1604 del Código Civil:

“El deudor no es responsable sino de culpa grave en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio”.

Se pueden citar como ejemplos, para la culpa grave, el contrato de depósito o para demostración del Software, para la leve, el contrato de arrendamiento o de compraventa y, para la levísima el contrato de usufructo gratuito.